3) Das schonendste Mittel

Ist weder ein Ausweichen möglich und kann auch kein Ausgleich getroffen werden, darf sich das überwiegende Interesse auf Kosten des geringeren Interesses durchsetzen. Ein Ausgleich ist insb dann nicht möglich, wenn eine Beschränkung eines überwiegenden Interesses an der Sinnhaftigkeit des Rechts vorbeigehen würde oder auf Grund seiner Natur nicht reduzierbar bzw teilbar ist.[1]) So würde zB eine nur anteilsmäßige Berücksichtigung von bevorrechteten Forderungen (Aussonderungsansprüchen §§ 1 und 44 KO) im Konkursverfahren dem Sinn der Rechtsordnung insb im Hinblick auf den “Rechtsfrieden” und die “Gerechtigkeit” widersprechen und besonders geschützte Interessen verletzen.[2]) Am Beispiel der Notwehr kann gezeigt werden, dass gewisse Interessen nicht reduzierbar bzw teilbar sind. So darf bei einem Angriff gegen das Leben ein anderes Leben vernichtet werden, wenn nur so das eigene Leben geschützt werden kann. Es kann also je nach dem Einzelfall ein geringer einzuschätzendes Interesse zugunsten des höheren beeinträchtigt, verletzt oder sogar vernichtet werden. Dabei ist immer jenes Mittel anzuwenden, das das geringere Interesse am wenigsten beeinträchtigt. Dieser Grundsatz wurde besonders im Strafrecht entwickelt, wo die Notwehrhandlung unter das Postulat der “notwendigen Verteidigung” gestellt wurde. “Notwendig ist jene Verteidigung, die unter den verfügbaren Mitteln das schonendste darstellt, um den Angriff sofort und endgültig abzuwehren.”[3])

Allgemein ist also zu fragen, ob der Konflikt wirklich unvermeidbar ist, und ob er nur auf die gewählte Art gelöst werden kann. Ferner muss das geringste Übel und damit das schonendste Mittel[4]) angewendet werden, um ein Interesse nicht mehr zu verletzen als notwendig.[5]) Zusätzlich muss eine reelle Aussicht auf Erfolg gegeben sein und geprüft werden, ob der angerichtete Schaden nicht außer Verhältnis zum Erfolg steht.[6])

[1]) Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, AcP 1956, 128.

[2]) Richter, Insolvenzrecht 12 f, Skriptum herausgegeben im Jänner 1990.

[3]) Leukauf - Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch3 (1990) § 3 Rn 81; Kienapfel, Strafrecht: Allgemeiner Teil4 (1991) 36 Rz 13; Triffterer, Österreichisches Strafrecht: Allgemeiner Teil (1985) 215; Fuchs, Grundfragen der Notwehr (1986) 123; JBl 1990, 388; RZ 1989/57; EvBl 1987/114.

[4]) vgl dazu OGH in SZ 61/193; 51/146.

[5]) dazu BGHZ 3, 270 (281); 8, 142 (145); 24, 200 (206); vgl aber auch BGHZ 36, 77 (82): “Grundsatz größtmöglicher Schonung fremder Rechte”.

[6]) Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft4, 401: spricht von den Prinzipien der Verhältnismäßigkeit, des schonendsten Mittels und der geringstmöglichen Einschränkung.