3) Die Beweislast und Beweiswürdigung

Angesichts der Tatsache, dass im Privatrecht bei der Leistungsverweigerung aus Gewissensgründen eine einzelne Person die Rechtsfolgen zu tragen hat und nicht wie im öffentlichen Recht die Allgemeinheit, ist jedenfalls für das Privatrecht festzustellen, dass denjenigen die materielle Beweislast für das Vorliegen von Gewissensgründen trifft, der sich auf sie beruft.[1]) Dies erscheint auch insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil es dem Arbeitgeber kaum möglich sein wird, nachzuweisen, dass ein Arbeitnehmer einen bestimmten Gewissenskonflikt nicht ausgesetzt ist.

Die besondere Schwierigkeit liegt schließlich bei der Beweiswürdigung, die sich wohl in vielen Fällen wie schon erwähnt auf Indizien zu stützen haben wird, zu denen auch ohne Zweifel die Darstellung der Gewissensentscheidung durch den Betroffenen gehört. Hier wird sich das Gericht meist mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit begnügen müssen. Diese Erscheinung zeigt, dass die volle richterliche Überzeugung nicht stets und überall auf gleich dichtes Tatsachenmaterial gegründet werden kann, ohne dass vernünftige Zweifel an der Behauptung bestehen bleiben. Der Richter muss sich mit einen für das praktische Leben brauchbaren Grade von Gewissheit begnügen, weil trotz einer gewissen Fragwürdigkeit dieser Formel keine praktizierbare Alternative zu erkennen ist.[2])

Ob die von der österreichischen Politik vertretene Haltung richtig ist, nach der man die tatsächliche Vermutung den Ausschlag geben lässt, dass einem im Übrigen ehrlichen und glaubwürdigen Menschen auch die Gewissensentscheidung abzunehmen sei,  erscheint mir zweifelhaft und wird zusätzlich eine Verschärfung des zurzeit schon durchaus schwierigen Problems der fehlenden Präsenzdiener zur Erhaltung des Milizsystems mit sich bringen.

[1]) Otto, Personale Freiheit 125.

[2]) Otto, Personale Freiheit 127 FN 168.